Как уберечь договор комиссии от подозрений инспекторов

Когда товар реализуется через посредника, продавец может отложить уплату НДС, заключив договор комиссии. Стороны часто договариваются о том, что прибыль от продажи товара сверх установленной цены остается комиссионеру в полном объеме. Как показывает практика, инспекторы считают, что такой договор комиссии заключен для прикрытия сделки по продаже товара посреднику и доначисляют комитенту НДС. Мы выяснили, что ФНС России и суды с этим не согласны.

Если товар реализуется конечному покупателю через посредника, то стороны могут заключить договор купли-продажи, то есть компания «Поставщик» продает товар фирме «Посредник», которая в свою очередь реализует его обществу «Покупатель». В этом случае «Поставщик» будет обязан перечислить НДС в бюджет в момент отгрузки ценностей в адрес «Посредника» (п. 1 ст. 167 НК РФ).

В то же время компания «Поставщик» может перенести момент начисления налога на дату отгрузки товара от «Посредника» к «Покупателю», заключив договор комиссии. Товар, отгруженный комиссионеру, так и остается в собственности комитента (п. 1 ст. 996 ГК РФ). НДС начисляется только в момент отгрузки товара «Покупателю» (п. 1 ст. 167 НК РФ, письмо Минфина России от 03.03.06 № 03-04-11/36). Выгода комитента очевидна: он может использовать денежные средства в сумме отложенного налога для других деловых целей.

Чтобы заинтересовать посредника в комиссионной операции, комитент может установить вознаграждение в размере 100 процентов прибыли от реализации товара сверх установленной цены. Денежные потоки комитента при такой форме комиссионного вознаграждения будут аналогичны движению денег по договору купли-продажи с отсрочкой платежа.

В свете борьбы со схемами уклонения от уплаты налогов проверяющие могут посчитать такой договор комиссии притворной сделкой, которая скрывает под собой продажу товара комиссионеру (п. 2 ст. 170 ГК РФ). И тогда инспекторы доначислят НДС в месяце отгрузки товара комиссионеру. Подобные судебные прецеденты уже встречались (см., например, постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.04.05 № Ф03-А37/05-2/621).

Однако описанная позиция налоговиков неправомерна. Определение вознаграждения в виде прибыли от продажи товара сверх установленной цены соответствует Гражданскому кодексу. Размер вознаграждения комиссионера может быть четко не указан, а определяться исходя из условий договора (п. 1 ст. 991 ГК РФ). Следовательно, сумма вознаграждения может определяться уже после продажи товара покупателю. Этот аргумент можно использовать в случае возникновения претензий налоговых инспекторов.

Подчеркнем, что специалисты управления администрирования налога на добавленную стоимость ФНС России, к которым обратился эксперт «УНП», считают, что договор комиссии может содержать рассматриваемое нами условие: «Если стороны правильно оформят все первичные документы и должным образом отразят операции в бухгалтерском учете, то начисление НДС после отгрузки товара конечному покупателю будет верным».

Но если компания желает избежать лишнего внимания инспекторов, то мы рекомендуем зафиксировать в договоре минимальное вознаграждение комиссионера. А дополнительную выгоду, которую он получит от продажи товара сверх установленной цены, разделить между сторонами. Например, 95 процентов - комиссионеру, а 5 процентов - комитенту (ст. 992 ГК РФ).